RECURSO ESPECIAL Nº 1.160.440 - MG (2009/0190443-0)
RELATOR	:	MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ	
RECORRENTE	:	MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS 	
RECORRIDO 	:	SILVÉRIO JOSÉ DE OLIVEIRA 	
ADVOGADO	:	MÁRCIO JOSÉ RIGUEIRA DE QUEIROZ 	

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ: 

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS interpõe recurso especial de fls. 236-247, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal n. 1.0713.08.078420-8/001).
Consta dos autos que o réu foi condenado à pena de 1 ano e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Nas razões do recurso especial, aduz negativa de vigência aos arts. 33, § 4º, e 42, da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o acórdão recorrido aplicou a minorante sem observar que "as condenações criminais transitadas em julgado, no caso dos autos, caracterizam maus antecedentes" (fl. 240) e, também, por haver "desprezado por completo a natureza e a quantidade de substância entorpecente [...] na fixação do grau de redução da pena pela benesse do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (fl. 247).
Requer o provimento do recurso, para que seja "decotada a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou, subsidiariamente, para que seja reduzida a fração de diminuição da reprimenda, observando-se os critérios previstos no artigo 42 daquele diploma legal" (fl. 247).
O Ministério Público Federal, às fls. 273-277, opinou pelo provimento do recurso.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.160.440 - MG (2009/0190443-0)
EMENTA

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. FRAÇÃO DA MINORANTE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Consoante entendimento deste Superior Tribunal, decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes. Precedentes.
2. Sem embargo, não há como afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pela simples existência de duas condenações transitadas em julgado com extinção da punibilidade há tanto tempo, máxime porque, além de o recorrido ser tecnicamente primário ao praticar o crime em comento, não há notícias de que se dedique a atividades delituosas ou de que integre organização criminosa.
3. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento – o lapso temporal – deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes.
4. Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC – que, em repercussão geral já reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes –, no caso, firme na ideia que subjaz à temporalidade dos antecedentes criminais, devem ser relativizados os dois registros penais tão antigos do acusado, de modo a não lhes imprimir excessivo relevo a ponto de impedir a incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
5. A escolha do percentual de diminuição de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 decorre da discricionariedade vinculada do julgador, de modo que a alteração do quantum de redução nesta instância superior depende da demonstração de ilegalidade ou de teratologia, inexistente no caso.
6.  Recurso especial não provido.
 
VOTO

O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):

I. Contextualização
O recorrido foi condenado, em primeiro grau, à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 porque, em 24/1/2008, foi preso em flagrante por ter em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 13,07 g de maconha, 269,40 g em dois tabletes de cocaína e 35,98 g de cocaína em pó, subdivididos em 34 papelotes (fl. 158).
O Tribunal de origem, por sua vez, deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa, para aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, e, por conseguinte, reduzir a reprimenda para 1 ano e 10 meses de reclusão, mais multa (acórdão de fls. 213-220).
II. Antecedentes criminais
O pedido de exclusão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como fundamento a existência de maus antecedentes relativos a condenações criminais que, pelo decurso do período depurador, não podem ser considerados para efeito de reincidência.
Ao analisar os autos, constato que o Juiz sentenciante entendeu indevida a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sob o fundamento de que o acusado possui maus antecedentes, haja vista as anotações constantes das fls. 106-107 dos autos principais (aqui juntadas às fls. 140-141), consoante a seguir descrito (fls. 160-162):

2.3 - Da causa de diminuição do art. 33, § 4', da Lei n. 11.343/06:
Verifica-se das certidões de antecedentes do réu, f. 106//107 e 117, que não é possível o reconhecimento de bons antecedentes, porquanto Silvério possui duas condenações transitadas em julgado cuja extinção de punibilidade se deu em 1999, sem que houvesse, até o momento, o pedido de reabilitação por parte do mesmo.
Assim, mesmo que as condenações que o réu ostenta tenham a punibilidade extinta há mais de cinco anos, afastando, portanto, a reincidência, não é cabível a causa de diminuição em questão, em razão da ausência do requisito de bons antecedentes previsto no § 4º, artigo 33, da Lei n. 11.343/06.
[...]
Assim, apesar de não existir nos autos demonstração de qualquer envolvimento do acusado em organização criminosa, considera-se os maus antecedentes do réu, com condenações já transitadas em julgado, sendo, portanto, patente que o mesmo não faz jus à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4", da Lei n. 11.343/06.

O Tribunal de origem, por sua vez, deu provimento à apelação interposta pela defesa, para aplicar a referida causa especial de diminuição de pena, sob o fundamento de que "os efeitos negativos dos maus antecedentes devem flexibilizar com o tempo, além do quinquídio limitador da agravante da reincidência", in verbis (fls. 218-219):

In casu, o apelante é tecnicamente primário, em que pese registre duas condenações com trânsito em julgado para as partes aos 13.10.1999 e 04.12.1992, conforme se extrai da certidão às f. 106/107, caracterizadoras, a priori, apenas dos maus antecedentes – obstáculo à concessão da benesse.
Todavia, não obstante a ausência de previsão legal, ao meu sentir, os efeitos negativos dos maus antecedentes devem flexibilizar com o tempo, além do quinquídio limitador da agravante da reincidência. É que, se a própria pretensão punitiva ou executória do Estado é passível de extinguir com o decurso do tempo, quanto mais os registros que maculam os antecedentes do sujeito ativo.
[...]
Neste contexto, tenho que os referidos registros não devem inibir a concessão da causa especial de diminuição, sobretudo quando preenchidos os demais requisitos, harmonizando-se, assim, as normas que integram o Direito Penal.
Assim, concedo ao apelante a benesse inserta no § 4º, in fine, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Em que pesem os argumentos despendidos pelo recorrente, entendo que não há como dar provimento ao recurso especial.
Dúvidas não há de que, "À luz do artigo 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações penais anteriores não prevalecem para fins de reincidência. Podem, contudo, ser consideradas como maus antecedentes" (HC n. 292.474/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 3/12/2014).
Sem embargo desse entendimento, as peculiaridades deste caso concreto me levam a decidir de forma distinta.
Inicialmente, registro que a certidão utilizada pelo Juiz sentenciante para concluir pela existência de maus antecedentes faz referência a dois delitos.
O primeiro deles – cujo fato ocorreu em 1º/3/1988, com denúncia oferecida no mesmo ano (12/4/1988) – diz respeito ao crime tipificado no art. 180, § 1º, do Código Penal (na época, receptação culposa, com pena de detenção de 1 mês a 1 ano, ou multa), em que o acusado foi condenado à reprimenda de 1 mês, em regime aberto. O trânsito em julgado da condenação ocorreu em 13/10/1999 para ambas as partes e a extinção da punibilidade do agente foi declarada em 25/10/1999 (fl. 140).
A segunda condenação faz referência ao delito tipificado no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal – furto qualificado pelo concurso de pessoas –, praticado em 28/2/1990 e com denúncia oferecida em 5/8/1991, em que foi aplicada ao recorrido pena de 2 anos, em regime aberto. A condenação transitou em julgado em 4/12/1992, havendo sido concedido sursis por 2 anos. Não há informação de quando houve a extinção da punibilidade, contudo os autos foram baixados em 24/9/1999 (fl. 140).
Enfatizo que foi aplicada pena no mínimo legal para ambos os delitos anteriores, perpetrados sem violência ou grave ameaça contra a pessoa e, até a data da prática do crime de tráfico de drogas objeto destes autos (cometido em 24/1/2008), passaram mais de 8 anos da extinção da punibilidade do primeiro crime (ocorrida em 1999) e da baixa dos autos do segundo crime (também em 1999), sem que tenha havido a notícia de condenação por qualquer outro delito.
Dadas tais peculiaridades, tenho a compreensão de que não há como afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pela simples existência de duas condenações transitadas em julgado com extinção da punibilidade há tanto tempo, máxime porque, além de o recorrido ser tecnicamente primário ao praticar o crime em comento, não há notícias de que se dedique a atividades delituosas ou de que integre organização criminosa.
Saliento – frise-se – que não estou afirmando que o mero decurso do período depurador da reincidência seja suficiente para, por si só, impedir toda e qualquer valoração sobre os antecedentes, até porque a hipótese prevista no art. 64, I, do Código Penal trata tão somente da reincidência. Da mesma forma, não estou, simplesmente, descuidando de observar o entendimento desta Corte de que condenações prévias, com trânsito em julgado há mais de 5 anos, apesar de não ensejarem reincidência, podem servir de alicerce para valoração desfavorável dos antecedentes.
Contudo, considero que eternizar a valoração negativa dos antecedentes para afastar a minorante em questão, sem nenhuma ponderação sobre as circunstâncias do caso concreto, não se coaduna com o Direito Penal do fato.
Rememoro, por oportuno, que a discussão sobre o tema não é recente nesta Corte Superior de Justiça. Por ocasião do julgamento do RHC n. 2.227/MG, em sessão realizada no dia 18/12/1992, o Ministro Vicente Cernicchiaro, ao apreciar caso similar, enfatizou, em voto vencedor, que "o fato, como acontecimento histórico, nem sempre é relevante normativamente", havendo salientado que a norma inserta no inciso I do art. 64 do Código Penal "harmoniza-se com o sistema do Código Penal que subscreve o princípio - tempus omnia solvet". Nesse contexto, concluiu que "Não há, pois, estigma permanente no Direito Penal" (Relator Ministro Pedro Acioli, rel. p/ acórdão Ministro Vicente Cernicchiaro, 6ª T., DJ 29/3/1993).
Confira-se, a propósito, a íntegra do voto vencedor:

O crime ocorreu no dia 5 de março de 1991 (fls. 99).
Quanto ao delito anterior, pelo qual o Paciente também foi condenado, aos 14 de fevereiro de 1981, cumpriu a pena no dia 24 de janeiro de 1985 (fls. 122).
Em sendo assim, entre o cumprimento da condenação e o crime seguinte, transcorreram mais de cinco anos.
Incide, por isso, o disposto no art. 64, I do Código Penal, verbis:
[...]
Essa norma harmoniza-se com o sistema do Código Penal que subscreve o princípio - tempus omnia solvet. Tanto assim a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória se operam com o passar do tempo.
A reincidência, por sua vez, não é considerada.
Ocorrem, pois, extinção da punibilidade e não caracteriza circunstância agravante.
Coordena-se, ademais, com as regras do Direito Penal e Criminologia modernas, visto longo espaço entre o cumprimento da pena e a nova infração denotar ausência de periculosidade, configurando, pois, conduta não voltada para a criminalidade.
Não há, pois, estigma permanente no Direito Penal. Nem menos para executar a pena.
Dessa forma, o fato não poderia ser levado em conta como antecedente negativo.
Repita-se, o fato, como acontecimento histórico, nem sempre é relevante normativamente. A hipótese dos autos, data venia, é ilustração eloquente.

Faço menção – também para enfatizar as implicações do transcurso do tempo no Direito e nas relações humanas – a dois recursos especiais julgados pela Quarta Turma deste Superior Tribunal, ambos de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão. O primeiro, o REsp n. 1.334.097/RJ, relativo ao caso conhecido como "Chacina da Candelária"; o segundo, o REsp n. 1.335.153/RJ, referente ao caso "Aida Curi", ambos publicado no DJe de 10/9/2013.
Os votos condutores dos acórdãos citados pontuaram que:

5. A tese do direito ao esquecimento ganha força na doutrina jurídica brasileira e estrangeira, tendo sido aprovado, recentemente, o Enunciado n. 531 na VI Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF/STJ, cujo teor e justificativa ora se transcrevem:
ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.
Artigo: 11 do Código Civil
Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.

A teoria em apreço encontra inspiração em artigo intitulado The Right to Privacy, de autoria de Samuel D. Warren e do então futuro juiz da Suprema Corte norte-americana Louis Brandeis, publicado em 15/12/1890, em edição da Harvard Law Review (Vol. IV, December 15, 1890, N. 5), que bem desdobra o right to be let alone.
É certo que tanto o artigo quanto os casos debatidos nos citados julgados tratam da extensão do dano pela violação do direito à privacidade e do direito de ser deixado em paz (direito ao esquecimento), na esfera civil. Entretanto, entendo que a essência dessa doutrina – com adaptações e temperamentos, por óbvio – pode ser invocada no caso, pois, no que diz respeito ao direito de ser esquecido, de que é titular aquele sobre quem recai o peso de uma condenação penal, o substancioso voto lançado no referido REsp n. 1.334.097/RJ não poderia ser mais esclarecedor:

Especificamente no que concerne ao confronto entre o direito de informação e o direito ao esquecimento dos condenados e dos absolvidos em processo criminal, a doutrina não vacila em dar prevalência, em regra, ao último, ressalvando-se – como aqui se ressalvou – a hipótese de crimes genuinamente históricos, quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável:
Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária (MENDES, Gilmar Ferreira [et. al.]. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374).
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Mas não é por isso tudo que a informação ou comunicação de fatos criminosos sejam ilimitadas, infensas a qualquer restrição. Máxime quando se tem em conta a divulgação de um fato criminoso associado a certa pessoa a quem se atribua sua autoria.
Há uma primeira restrição que, na palavra de Hermano Duval, diz com o direito ao esquecimento que assiste ao condenado, o que para Costa Andrade representa um direito à ressocialização do criminoso, não estranho à legislação pátria [...].
Por esse direito, então, aquele que tenha cometido um crime, todavia já cumprida a pena respectiva, vê a propósito preservada sua privacidade, honra e imagem.
Cuida-se inclusive de garantir ou facilitar a interação e reintegração do indivíduo à sociedade, quando em liberdade, cujos direitos da personalidade não podem, por evento passado e expirado, ser diminuídos.
Isso encerra até corolário da admissão, já antes externada, de que fatos passados, em geral, já não mais despertam interesse coletivo. Assim também com relação ao crime, que acaba perdendo, com o tempo, aquele interesse público que avultava no momento de seu cometimento ou mesmo de seu julgamento.
É claro que essa consideração não se aplica àqueles crimes históricos, que passam enfim para a história, aos grandes genocídios, como é o exemplo nazista, citado por Costa Andrade. Aliás, pelo contrário, esses são casos que não devem mesmo ser esquecidos (GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001, p. 89-90).
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Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória – que é a conexão do presente com o passado – e a esperança – que é o vínculo do futuro com o presente –, fez clara opção pela segunda.
E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. Destaque no original.

Também não posso deixar de mencionar o HC n. 256.210/SP (DJe 13/12/2013), de minha relatoria, em que a Sexta Turma deste Superior Tribunal, à unanimidade, concluiu – agora, sim, especificamente no âmbito do Direito Penal – que o lapso temporal entre a última condenação e a prática da infração apurada naquele writ – quase 14 anos – justificava a não influência das condenações anteriores (que se originaram de condutas perpetradas nas décadas de 70, 80 e 90) para fins de exasperação da pena-base, a título de maus antecedentes.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 126.315/SP (DJe 7/12/2015), aqueceu a discussão a respeito da estipulação de um prazo limite para se considerar uma condenação como maus antecedentes. O Ministro Gilmar Mendes, relator, destacou a impossibilidade de que se atribua à condenação o status de perpetuidade, sob o fundamento de que "a possibilidade de sopesarem-se negativamente antecedentes criminais, sem qualquer limitação temporal ad aeternum, em verdade, é pena de caráter perpétuo mal revestida de legalidade".
Tenho por certo que foi também por esses fundamentos que o legislador de 1977, mediante a alteração na Parte Geral do Código Penal ocasionada pela Lei n. 6.146, instituiu a temporalidade para a reincidência e positivou o "período depurador" no art. 46, parágrafo único, então vigente, denominado no item 13 da respectiva Exposição de Motivos como "prescrição da reincidência", e cuja previsão normativa foi mantida no art. 64, I, do atual Codex. 
Aliás, em conferência proferida no Seminário Internacional "O Tribunal Internacional e a Constituição Brasileira" – promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 30/9/1999 –, o Professor Dr. Luiz Luisi acentuou que "a proibição de penas perpétuas é um corolário da orientação humanitária ordenada pela Constituição, como princípio orientador da legislação penal" (trecho citado pelo Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido no HC n. 126.315/SP).
Com efeito, não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da pena, sob pena de violação da regra geral que permeia o sistema. Afinal, a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento – o lapso temporal – deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes.
Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC – que, em repercussão geral já reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes –, entendo que, no caso, firme na ideia que subjaz à temporalidade dos antecedentes criminais, devem ser relativizados os dois registros penais tão antigos do acusado, de modo a não lhes imprimir o excessivo relevo que pretende o ora recorrente.
Portanto, diante das peculiaridades deste caso concreto relativas às anotações anteriores do recorrido, entendo que não assiste razão ao Ministério Público no ponto em que pleiteia o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
III. Fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
No que tange ao pedido subsidiário de redução do quantum de diminuição da reprimenda relativa à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, aduz o recorrente que o Tribunal de origem haveria "desprezado por completo a natureza e a quantidade de substância entorpecente, critérios estes exigidos pelo artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006" (fl. 247).
Ao apreciar os embargos declaratórios opostos à apelação, o Tribunal de origem afirmou que, "em que pese o v. acórdão não faça remição ao exposto no art. 42 da Lei 11.343/2006 [...] justificou, suficientemente, o patamar de 2/3 para reduzir as penas ambulantes", in verbis (fl. 231):

Pois, em que pese o v. acórdão não faça remição ao exposto no art. 42 da Lei 11.343/06, referente à quantidade e natureza do entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, “...considerando que os autos sinalizam que o apelante veio a traficar para sustentar o próprio vício, sendo a mercancia de entorpecentes, narrada na denúncia, um fato isolado em sua vida...”, justificou suficientemente o patamar de 2/3 para reduzir as penas ambulantes.

Constato, pois, que o Tribunal de origem entendeu, dentro de sua discricionariedade, que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas  justificam a aplicação da minorante no maior patamar legalmente previsto. Também considerou, para tanto, que "o apelante veio a traficar para sustentar o próprio vício, sendo a mercancia de entorpecentes, narrada na denúncia, um fato isolado em sua vida" (fl. 231).
Dessa forma, entendo que a aplicação do redutor no patamar de 2/3 decorreu das circunstâncias do delito como um todo e das peculiaridades do caso concreto, de modo que não identifico nenhuma ilegalidade ou teratologia no decisum recorrido a ensejar o reconhecimento de violação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
IV. Dispositivo
À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial.